性的恥ずかしいとセクハラ？法的基準を外してみると、

施術中に被害者「性的恥」を感じたかどうか
「陳述一貫性前提になってこそ証拠能力認定可能」
「恥心」基準図「社会通念」上容認されるレベル
「施術範囲」事前に合意しなければ法的争いを避ける

先月、伝統舞踊家であり韓服デザイナーのある男性が自身の同性高校生弟子をわいせつ行為して児童・青少年の性保護に関する法律（亜庁法）違反の疑いで起訴された。彼の弟子は検察の陳述で「（加害者が）マッサージをしてくれるという言い訳で本人の下着の中に手を入れた」と述べたと伝えられた。

マッサージ施術を言い訳でわいせつ行為犯罪を犯す事件が持続して発生しつつ、二つの行為を分ける法的基準に対する疑問も高まっている。専門家たちは、被疑者と被害者の両方が悔しい場合を防ぐためには、何よりも「故意性」かどうかを事前に証拠として残す行為が重要だと強調する。

「被害者「性的恥」が唯一の証拠？誇張されたこと」
同意書・録音を通じて「施術範囲」事前に合意しなければならない

治療あるいは美容目的で進行するマッサージは身体接触を前提とするという点でわいせつ行為と区別しにくいのが事実である。また、施術過程で服を一部脱がなければならない場合もあり、通常施術室内部には閉回路（ＣＣ）ＴＶがなく、周辺の目撃者も見つけるのが難しい。

2002 年の最高裁判所の判例によると、一般に「わいせつ行為」と呼ばれる身体的接触は刑法第 298 条に基づいて処罰されます。同条​​は、暴行や脅迫などにより他人に対してわいせつな行為をした者は、１０年以下の懲役または１５００万ウォン以下の罰金に処するという内容だ。最高裁判所は、相手の意志に反して身体に有形力を加える行為も「不意を突く痴漢」という用語に基づく法律に違反すると考えている。

もし強制推行被害者の年齢が未成年者である場合には、亜庁法第7条第3項を適用し、2年以上の有機懲役又は1000万ウォン以上3000万ウォン以下の罰金に処することができる。また、同法第20条（公訴時効に関する特例）により刑事訴訟法上、公訴時効も適用しない。

通常マッサージなど身体接触が強制推行に該当するかどうかは、被害者が感じた「性的恥心」が基準となると知られているが、専門家らは法理解釈が多少誇張された側面があると指摘する。主観性が大きく介入するだけに、必ず一貫した陳述がなければ裁判で性的恥心が認められるという説明だ。

実際、去る2020年裁判所は京畿道城南のある運動センターで発生した強制推行事件で被害者の陳述一貫性が不足しているため、運動管理士である被告人に無罪を宣告した。彼にマッサージを受けた被害者は、接触した身体部位が陳述の過程で変わり、性的恥を認められなかった。

チェ・ヒョンドク法務法人大輪弁護士は「性犯罪でよく被害者が無条件中心になると思うが、実際の裁判所は一般レベルの社会通念を持つ「一般人」基準で性的恥心が適用されるかどうかを問う」とし「性犯罪裁判で「被害者の涙が証拠だ」と述べた。

ハン・ビョンチョル法務法人大韓中央弁護士は「もちろん被害者が感じた恥心が起訴段階で警察など捜査官の主な判断基準となるのは事実」としながらも「ただし裁判に入ると、数多くの資料と戦後の文脈を把握して嘘探知機まで動員されることもある。経緯も正確に調べる傾向が強くなる傾向」と説明した。

裁判でマッサージ施術と強制推行を区分する重要な基準は「故意性」かどうかだ。したがって、専門家は、被疑者と被害者の間の法的争いを防ぐために、マッサージの施術範囲を事前に具体的に合意しなければならないと助言する。

ハン・ビョンチョル弁護士は「専門マッサージショップで施術を受ける場合には、事前に施術範囲を明確に告知した後、同意書を受ければ不要な議論を減らすことができる」とし「日常でマッサージをしてもらう時は、当時の状況を録音するのが効果的だ」と話した。

被害者も無告で無理に集まるのを防ぐためには、迅速な申告とともに被疑者の故意性を立証するための証拠確保が重要である。ある弁護士は「強制推行で申告しても実際の裁判は最低6ヶ月後に行われるため、以後証言で当時の状況が混乱する可能性がある」とし「事前に様々な方法で証拠を残さなければならない」と強調した。

ある弁護士は「被害を見た直ちに知人、友人などに当時の状況をカカオトークやテキストメッセージで残したり、もし性相談を受けたら日誌を確保しておくことも証言の証拠能力を育てる方法」とし「ただし「社会通念」水準での恥だという点を心に留めて法的対応に出た。

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