Gran reforma de la regulación de la subcontratación ilegal… ¿Qué criterios legales de las obras de construcción ha cambiado la enmienda del reglamento de aplicación?

-Columna jurídica del abogado Kim Hyung-jin, Bufete de abogados (limitado) Daeryun

Tras la reciente aprobación por el Consejo de Ministros del proyecto de enmienda del "Reglamento de aplicación de la Ley Marco de la Industria de la Construcción" por parte del Ministerio de Territorio, Infraestructura y Transporte, la regulación de la subcontratación ilegal en las obras de construcción se ha reforzado aún más. El núcleo de esta enmienda radica en △el endurecimiento de los criterios para la suspensión de actividades y la imposición de multas por subcontratación ilegal, △el fortalecimiento de la facultad de sanción directa del Ministro de Territorio, Infraestructura y Transporte y de los directores de las administraciones regionales de gestión territorial, y △la mejora de la eficacia sancionadora mediante la reorganización del sistema de recompensas por denuncia. Concretamente, el criterio de suspensión de actividades se elevó considerablemente de los 4 a 8 meses anteriores a 8 meses a 1 año, y la tasa de imposición de multas pasó del 4~30% al 24~30% del importe de la subcontratación (artículo 80, apartado 1, anexo 6). En consecuencia, ha aumentado la probabilidad de que se impongan sanciones administrativas notablemente más graves que antes cuando se detecte subcontratación ilegal, y también ha crecido la necesidad de una gestión preventiva de riesgos por parte de las empresas constructoras.

Un punto especialmente destacable es la velocidad del sistema de control derivada de la reorganización de la estructura de ejecución de las sanciones. Anteriormente, aunque el Ministerio detectara una subcontratación ilegal, debía solicitar la sanción al gobierno local competente, lo que generaba retrasos en la ejecución administrativa. Sin embargo, con esta enmienda, el Ministro y los directores de las administraciones regionales de gestión territorial pueden imponer directamente sanciones administrativas mediante delegación de competencias, transformando la estructura en una que permite que el procedimiento, desde la detección hasta la sanción, se realice con rapidez.

Dado que las sanciones severas se ejecutan sin demora, una sola infracción puede causar un golpe grave a la gestión empresarial. Para prevenir sanciones ilegales en las que la administración incurre en desviación o abuso de discrecionalidad al malinterpretar o no considerar en absoluto las causas de atenuación de la suspensión de actividades (sentencia del Tribunal Supremo 2014Du45956, entre otras), las empresas constructoras deben gestionar sistemáticamente y con antelación materiales que puedan probar objetivamente las circunstancias de la celebración del contrato y los detalles de la ejecución de la obra desde las etapas iniciales de la investigación.

Además, también se han reforzado de forma radical los mecanismos que incentivan la denuncia interna. El sistema de recompensas por denuncia de conductas ilícitas, basado en el artículo 86-2 de la Ley Marco de la Industria de la Construcción, se ha modificado con esta enmienda para eliminar por completo el límite máximo de la recompensa y calcularla dentro de un rango de hasta el 30% de la multa impuesta. Por ejemplo, si se impone una multa de 1.000 millones de wones, el denunciante podría recibir una recompensa de hasta 300 millones de wones. Al relajarse los requisitos para el pago de la recompensa y aumentar los beneficios esperados, se prevé que la posibilidad de inicios de investigación sorpresivos a través de denuncias internas sea mucho mayor que antes. Dado que el riesgo potencial de denuncias dentro de la empresa ha aumentado sustancialmente, las empresas constructoras deben establecer de antemano un sistema de autoevaluación y disponer permanentemente de documentación probatoria que permita justificar objetivamente los hechos durante el proceso de investigación.

Aun dentro de la firme postura reguladora del gobierno, el "principio de prevalencia de la sustancia" aplicado por la administración y el poder judicial para determinar la existencia de subcontratación ilegal se aplica de manera coherente. El Tribunal Supremo determina la ilegalidad considerando de forma integral todas las circunstancias, como el ejecutor real de la obra, la titularidad del poder de dirección y supervisión, el sujeto que asume los costes de mano de obra y materiales, el objeto de la obra y las circunstancias de la división del contrato, independientemente de la denominación o forma del contrato (sentencia del Tribunal Supremo 2018Do3821).

Asimismo, se considera que, cuando se celebra un contrato para subcontratar en bloque la totalidad o la mayor parte de las partes principales de la obra de construcción recibida, el delito ya se consuma en ese momento (sentencia del Tribunal Supremo 2021Do15681). En la situación actual, con criterios de sanción administrativa reforzados, es más importante que la estructura real de ejecución coincida con el contenido del contrato que maquillar hábilmente la estructura contractual documental, por lo que es esencial gestionar la documentación y la operación en obra para que se correspondan sustancialmente.

En este entorno regulatorio más severo, también se ha creado una vía institucional de salida para que las empresas puedan corregir voluntariamente su situación de ilegalidad. Se ha establecido una base para atenuar las sanciones administrativas cuando se autodenuncia la subcontratación ilegal y se presenta un plan de corrección. Si durante la autoevaluación interna se confirma una posible ilegalidad, revisar con rapidez los hechos y las cuestiones jurídicas y luego utilizar activamente el sistema de autodenuncia también puede ser una respuesta eficaz.

En conclusión, esta enmienda del reglamento exige que no baste con redactar contratos documentales, sino que se gestionen los materiales operativos de la obra —como los partes de trabajo diarios, los registros de acceso del personal y los detalles de ejecución de los pagos por avance— de modo que coincidan exactamente con el contenido real de la obra. Revisar minuciosamente el cumplimiento de las disposiciones restrictivas antes de celebrar un contrato de subcontratación y establecer un sistema de cumplimiento preventivo será el camino más seguro para proteger a la empresa de los riesgos judiciales.

Periodista Lee Dong-oh (canon35@mt.co.kr)

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