"¿Mi cara en un reto callejero?"… Criterios de la violación del derecho a la propia imagen y cómo responder

Al usar YouTube o Instagram es fácil encontrar vídeos grabados con zonas comerciales o lugares turísticos de fondo. A medida que la tendencia de compartir la propia vida cotidiana a través del smartphone se asienta como una cultura natural, también queda captada de forma espontánea la imagen de la multitud que pasa por la calle.

Al abrirse una era en la que cualquiera puede convertirse fácilmente en creador de contenido, aumenta también la tendencia de casos de personas que sufren por ser grabadas involuntariamente por la cámara de otros. Para quien graba puede ser tan solo parte de un paisaje que pasa de largo, pero para el afectado supone estrés y una clara violación de la privacidad. Analizamos el fundamento jurídico de si se puede exigir con firmeza que borren la propia cara, plasmada sin permiso.

Uno de los malentendidos más frecuentes entre los creadores de vídeo es pensar que "como no es con fines comerciales y no se genera ningún ingreso, no hay violación del derecho a la propia imagen". Dicho de entrada, esto es una creencia errónea.

El derecho a la búsqueda de la felicidad que garantiza el artículo 10 de nuestra Constitución incluye el derecho a la propia imagen. Este comprende tanto el derecho a no ser grabado arbitrariamente como el derecho a que las fotos o vídeos captados no se divulguen de forma arbitraria. Por tanto, aunque se trate de un vlog de uso personal sin ningún fin lucrativo, si se graba a alguien de forma que su cara pueda identificarse sin su consentimiento y se sube a internet, donde un número indeterminado de personas puede verlo, se configura por sí mismo una violación del derecho a la propia imagen.

En primer lugar, aunque el vídeo se haya grabado sin autorización, mientras no se cumplan requisitos delictivos adicionales como la provocación de vergüenza sexual o la difamación, no existe en el Código Penal una disposición que permita sancionar la mera violación del derecho a la propia imagen.

Pero que sea difícil la sanción penal no significa que quede exenta también la responsabilidad civil. Nuestros tribunales juzgan la ilicitud de la violación del derecho a la propia imagen considerando de forma integral el grado de daño sufrido por la víctima, el fin y la necesidad de la conducta lesiva, la proporcionalidad del método, etc. Es decir, el criterio clave que determina la ilicitud es si se ha superado el 'límite de tolerabilidad', esto es, el límite que una persona puede razonablemente soportar según el sentido común social.

Por ejemplo, hay casos en que se graba con un ángulo amplio para captar el paisaje general y el ambiente del lugar en un festival al aire libre con gran afluencia de gente o en un lugar turístico famoso. Aunque en el vídeo aparezcan por casualidad transeúntes, si resulta difícil identificar a un individuo concreto o si solo pasa de largo como una parte ínfima del fondo, es muy probable que se considere que no se ha superado el límite de tolerabilidad. Esto se debe también a que se tiene en cuenta la característica de tratarse de un lugar abierto que se visita asumiendo en cierta medida que uno puede ser observado por otros.

Sin embargo, el mero hecho de tratarse de un espacio abierto al aire libre no exime incondicionalmente de la responsabilidad por violación del derecho a la propia imagen. Aunque la cara no aparezca de frente con nitidez, si se puede identificar a la persona considerando en conjunto circunstancias como la constitución física, una vestimenta peculiar o los acompañantes, puede quedar comprendida en el ámbito de protección del derecho a la propia imagen. En particular, si durante la grabación de un reto de baile o un vlog el enfoque de la cámara se mantiene continuamente sobre un transeúnte concreto o su imagen se expone hasta ocupar una parte considerable de la pantalla, es muy probable que se evalúe como superado el límite de tolerabilidad. Es más, si se publica el vídeo sin edición pese a que el afectado hizo gestos de rechazo, como esquivar la cámara o hacer señas con la mano, hay amplias posibilidades de que se reconozca como acto ilícito y se incurra en responsabilidad civil de indemnización.

Si descubre que su cara aparece en el vídeo de otra persona, ¿cómo debe actuar? Lo primero que hay que hacer es asegurar pruebas objetivas. Dado que el autor de la publicación, al recibir una protesta, puede retirar temporalmente el vídeo o modificarlo hábilmente, hay que hacer una captura de la dirección de internet del vídeo original y de la pantalla en la que aparece la propia cara. Registrar la fecha de publicación del vídeo y el momento exacto en que aparece la escena problemática es también un procedimiento imprescindible para la respuesta posterior.

Después, se puede solicitar directamente al autor, mediante comentarios o mensajes, que elimine o pixele el contenido. Pero si no se logra contactar o se niega, en lugar de disputar de forma forzada, lo aconsejable es utilizar activamente el servicio de atención al cliente de la plataforma correspondiente. La mayoría de las plataformas, como YouTube o Instagram, cuentan con sus propias directrices comunitarias y operan un sistema por el cual, si se denuncia por violación del derecho a la propia imagen o de datos personales, tras un examen se pone el vídeo en privado de forma forzosa o se elimina.

Si resulta difícil esperar la cooperación de la plataforma o el autor insiste en volver a subirlo de forma reiterada, hay que considerar medidas legales en firme. Ante todo, se puede solicitar al tribunal una medida cautelar de eliminación de la publicación para bloquear con rapidez la difusión y propagación adicional del vídeo. Además, si se ha sufrido un intenso padecimiento psíquico por la exposición no deseada o un daño concreto en la vida cotidiana, también se puede estudiar la vía de reclamar por lo principal una indemnización civil por daños, como compensación por daño moral.

El abogado Kim Ho-jeong de Daeryun LLC señaló: "Incluso mientras se lleva una vida cotidiana normal, la posibilidad de que la propia imagen quede captada indefensa por la cámara de otro acecha por todas partes. Quienes graban y suben vídeos deben tener una ética digital mínima: si la cara de otra persona ha quedado en la pantalla, aplicar necesariamente un difuminado para que no pueda identificarse. La víctima que sufre por una exposición no deseada también debe defender sus derechos actuando activamente dentro del marco legal."

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