Réglementation équitable ou pression excessive... Problèmes liés à l'ISDS/Article 301 « Incident de Coupang »

Revendiquer une « réglementation ciblée »… pour prouver la proportionnalité
« Nous devons dissiper l’idée fausse selon laquelle certaines entreprises sont désavantagées. »

Après l'incident de fuite d'informations personnelles à grande échelle de Coupang, les sociétés d'investissement américaines ont simultanément retiré les cartes relatives aux différends relatifs aux investissements internationaux (ISDS) et aux représailles commerciales (article 301 de la loi sur le commerce) concernant la réponse du gouvernement. Ils soutiennent que l'enquête menée par le gouvernement et l'Assemblée nationale constitue une « réglementation ciblée » qui va au-delà de son essence. Avec la possibilité que les problèmes entourant les entreprises individuelles puissent dégénérer en risques commerciaux pour les principales industries du pays dans leur ensemble, le gouvernement, qui a mis l'accent sur les « lois et principes », est mis à l'épreuve : il doit prouver la « proportionnalité des réglementations » conformément aux normes internationales.

Selon le ministère de la Justice et de l'industrie, les investissements américains de Coupang, Greenox et Altimeter, ont soumis le 22 (heure locale) une lettre d'intention pour un arbitrage ISDS contre le gouvernement coréen. Ils ont prédit des milliards de dollars de dommages, affirmant que la réponse du gouvernement coréen et de l'Assemblée nationale après l'incident de fuite d'informations personnelles de Coupang violait les « obligations de traitement juste et équitable » en vertu de l'accord Corée-États-Unis. Accord de libre-échange (ALE).

Dans le même temps, le niveau de pression a été accru en demandant au Bureau du représentant commercial des États-Unis (USTR) de mener une enquête sur la base de l'article 301 de la loi sur le commerce. Cette disposition stipule que le gouvernement américain peut prendre des mesures de rétorsion, telles que des droits de douane, s'il détermine qu'il existe un comportement déloyal à l'encontre des entreprises américaines sur les marchés étrangers. L'USTR décidera d'ouvrir ou non une enquête dans les 45 jours suivant la réception de la requête.

Les sociétés d'investissement ont fait valoir que la réponse du gouvernement et de l'Assemblée nationale était une réglementation intentionnellement excessive ciblant certaines sociétés étrangères. Le fait qu'elle s'est étendue au-delà des fuites d'informations personnelles à la gestion globale, y compris le travail, les finances et les droits de douane, a été avancé comme base d'une « réglementation ciblée ». Bien que la réponse de l'Assemblée nationale et du gouvernement coréens ait entraîné des pertes de plusieurs milliards de dollars, il a également été signalé que le problème était qu'aucun client de Coupang réclamant des dommages financiers n'avait été confirmé à ce jour.

La position du ministère de la Justice est qu'il établira un système de réponse conjoint centré sur « l'équipe de réponse aux différends relatifs aux investissements internationaux » pour examiner les questions juridiques et répondre de manière proactive. On s'attend à ce que le gouvernement fasse valoir qu'il s'agit d'une réponse stricte, conforme aux lois et aux principes, compte tenu de l'impact important de l'incident de fuite d'informations personnelles et de la responsabilité sociale des sociétés de plateforme.

La question clé est celle de la « proportionnalité de la réglementation »… « La clé est de prouver l’adéquation entre les dommages et les sanctions. »

Une question clé devrait être de savoir si les sanctions du gouvernement se situent dans une fourchette autorisée par les normes du commerce international, à la lumière du principe de « proportionnalité des réglementations ». Dong-hoo Son, un avocat américain du SJKP, a déclaré : « Le tribunal arbitral ISDS prend comme norme fondamentale le principe de proportionnalité, qui est un équilibre entre l’objectif d’intérêt public de la réglementation et le préjudice causé aux investisseurs. »

Dans le même temps, il a souligné que l'enquête ouverte en raison de la fuite d'informations personnelles a été étendue à l'ensemble de l'entreprise, y compris le travail, les finances et les douanes, et que la possibilité qu'une amende de plusieurs milliers de milliards soit imposée sans que les véritables victimes financières soient identifiées pourrait devenir un problème de violation du principe de traitement juste et équitable (TJE) en vertu du droit international. Il a déclaré : « Une enquête visant à purger tous les domaines d’une entreprise sous prétexte d’un incident spécifique peut être considérée comme des représailles de harcèlement ou une violation des attentes raisonnables de la part des investisseurs », et a ajouté : « Cela pourrait être utilisé comme base décisive pour prouver l’intention malveillante du gouvernement devant le tribunal d’arbitrage RDIE. »

Il a ajouté : « Le gouvernement fera valoir sa dissuasion préventive et son autorité de régulation unique contre les perturbations de l’ordre du marché, mais dans la pratique internationale, des amendes élevées sans dommage spécifique prouvé sont un sujet difficile à défendre logiquement. » Il a ajouté : « La manière de prouver l’adéquation entre la « spécificité du dommage » et le « niveau des sanctions » déterminera le succès ou l’échec du procès.

L’émergence d’une « question complexe » qui ébranle l’ensemble de l’industrie et du commerce… Une solution diplomatique est urgente

Il est possible que cette question s'étende au-delà de la controverse sur le niveau des sanctions contre des entreprises individuelles et se transforme en une « question complexe » qui ébranlera la politique industrielle globale de la Corée, la réglementation des entreprises et la stratégie commerciale. L'analyse est que le jugement réglementaire du gouvernement est passé à une phase où il est étroitement lié aux risques commerciaux.

L'avocat Son a souligné : « La stratégie combinant l'arbitrage RDIE et l'enquête de l'USTR peut avoir un « effet de refroidissement réglementaire » sur les décideurs politiques », et a ajouté : « Le risque de représailles et de compensation astronomique qui s'ensuivrait si l'application de la loi nationale était appliquée agit comme une force contraignante psychologique et politique pratique sur les décisions politiques. Dans le même temps, a-t-il expliqué, « les mesures de rétorsion de l’USTR ne se limitent pas simplement au secteur de l’entreprise victime » et « dans le cas de la Corée, il est possible que les semi-conducteurs ou les automobiles figurent sur la liste (de représailles) ».

Le problème est que la question se transforme en un conflit international sans enquête suffisante sur la vérité et sans accord politique au niveau national. À mesure que la possibilité d’une dérive de l’enquête gouvernementale augmente, le stade du différend semble se déplacer sur la scène internationale sans renforcer la logique interne et les arrangements institutionnels.

Les experts suggèrent que la communication diplomatique est nécessaire de toute urgence pour dissiper le malentendu selon lequel il s'agit de « dénigrer une entreprise spécifique » et pour convaincre les gens que cette mesure constitue une application légitime du droit national. Lee Jeong-hee, professeur d'économie à l'Université de Chung-Ang, a déclaré : « Il y a toujours eu une controverse commerciale concernant le désavantage des entreprises étrangères, mais en termes pratiques, les cas où le commerce entre pays devient un problème majeur à cause d'une seule entreprise sont rares. » Il a ajouté : « Il reste à voir si le gouvernement américain prendra réellement des mesures de représailles, mais des efforts diplomatiques sont désespérément nécessaires au niveau gouvernemental pour continuer à faire comprendre aux gens qu'ils n'essaient pas de désavantager des entreprises spécifiques, mais de les tenir responsables des dommages causés aux clients nationaux. »

Journaliste Go Hyeon-sol (sol@mt.co.kr)

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