Refonte majeure de la réglementation sur la sous-traitance illégale… quels sont les nouveaux critères juridiques que la révision du décret impose aux chantiers de construction ?

Tribune juridique de Me Kim Hyung-jin, avocat du cabinet d'avocats (à responsabilité limitée) Daeryun

Récemment, le ministère du Territoire, des Infrastructures et des Transports ayant adopté en Conseil des ministres le projet de révision du « décret d'application de la loi-cadre sur l'industrie de la construction », la réglementation de la sous-traitance illégale sur les chantiers a été considérablement renforcée. Le cœur de cette révision réside dans △ le relèvement des critères de suspension d'activité et d'amende administrative pour sous-traitance illégale, △ le renforcement du pouvoir de sanction direct du ministre du Territoire et du directeur du bureau régional de la gestion du territoire, △ l'amélioration de l'effectivité des sanctions par la refonte du dispositif de prime de signalement. Concrètement, le critère de suspension d'activité est passé de 4 à 8 mois auparavant à 8 mois-1 an, et le taux de l'amende administrative de 4 à 30 % du montant de la sous-traitance à 24 à 30 % (article 80, paragraphe 1, tableau 6). En conséquence, la probabilité qu'une sanction administrative nettement plus lourde qu'auparavant soit infligée en cas de détection d'une sous-traitance illégale s'est accrue, et le besoin de gestion préventive des risques par les entrepreneurs de construction s'est renforcé.

Un point particulièrement notable est la rapidité du système de contrôle induite par la refonte de la structure d'exécution des sanctions. Auparavant, même lorsque le ministère détectait une sous-traitance illégale, il devait demander la sanction à la collectivité locale compétente, ce qui entraînait des retards dans l'exécution administrative. Toutefois, avec cette révision, le ministre du Territoire et le directeur du bureau régional de la gestion du territoire pouvant désormais prononcer directement des sanctions administratives par délégation de pouvoir, la structure a évolué vers une procédure rapide, de la détection à la sanction.

Comme une sanction puissante est exécutée sans délai, une seule violation peut porter un coup grave à la gestion de l'entreprise. Pour parer à une sanction illégale par laquelle l'administration excède ou détourne son pouvoir d'appréciation en méconnaissant ou en ignorant totalement les motifs d'atténuation de la suspension d'activité (arrêt de la Cour suprême 2014Du45956, etc.), l'entreprise de construction doit, dès le début de l'enquête, gérer de manière systématique et habituelle les documents permettant d'établir objectivement les circonstances de la conclusion du contrat, le détail de l'exécution des travaux, etc.

Par ailleurs, le dispositif incitant au signalement interne a lui aussi été considérablement renforcé. Le dispositif de prime de signalement des irrégularités, fondé sur l'article 86-2 de la loi-cadre sur l'industrie de la construction, a été modifié par cette révision : le plafond de la prime a été entièrement supprimé, et la prime est désormais calculée dans la limite de 30 % de l'amende administrative infligée. Par exemple, si une amende de 1 milliard de wons est infligée, le signalant peut recevoir une prime pouvant atteindre 300 millions de wons. Les conditions de versement de la prime étant assouplies et le gain attendu s'accroissant, la probabilité d'une ouverture soudaine d'enquête à la suite d'un signalement interne devrait elle aussi être bien plus élevée qu'auparavant. Le risque potentiel de signalement interne au sein de l'entreprise ayant substantiellement augmenté, l'entrepreneur de construction doit mettre en place à l'avance un système d'auto-contrôle et se doter en permanence de pièces justificatives permettant d'établir objectivement les faits au cours d'une enquête.

Même dans le contexte d'une orientation réglementaire ferme du gouvernement, le « principe de primauté de la substance » appliqué par l'administration et le pouvoir judiciaire pour apprécier l'existence d'une sous-traitance illégale reste constant. La Cour suprême apprécie l'illégalité en tenant compte de manière globale, indépendamment de l'intitulé ou de la forme du contrat, de l'ensemble des circonstances : exécutant réel des travaux, titulaire du pouvoir de direction et de contrôle, entité supportant les coûts de main-d'œuvre et de matériaux, objet des travaux, circonstances du fractionnement du contrat, etc. (arrêt de la Cour suprême 2018Do3821).

En outre, elle considère que, lorsqu'un contrat sous-traite globalement l'intégralité ou l'essentiel des parties principales des travaux de construction reçus, l'infraction est consommée dès ce moment (arrêt de la Cour suprême 2021Do15681). Dans la situation actuelle de renforcement des critères de sanction administrative, il est plus important que la structure d'exécution réelle concorde avec le contenu du contrat que d'habiller astucieusement la structure contractuelle sur le papier ; il est donc indispensable de gérer les choses de sorte que les documents et l'exploitation du chantier concordent réellement.

Dans cet environnement réglementaire durci, une porte de sortie institutionnelle permettant à l'entreprise de rectifier volontairement une situation illégale a également été créée. Un fondement a été établi permettant d'atténuer la sanction administrative lorsque l'entreprise dénonce spontanément la sous-traitance illégale et présente un plan de rectification. Si une possibilité d'illégalité est constatée lors d'un contrôle interne, recourir activement au dispositif d'autodénonciation après avoir rapidement examiné les faits et les points de contentieux juridiques peut aussi constituer une réponse efficace.

En définitive, cette révision du décret exige de ne pas se limiter à la rédaction de contrats sur le papier, mais de gérer les documents d'exploitation du chantier — rapports journaliers de travaux, relevés d'entrée du personnel, détail de l'exécution des acomptes, etc. — de manière à ce qu'ils concordent exactement avec le contenu réel des travaux. Examiner minutieusement, avant la conclusion d'un contrat de sous-traitance, le respect des dispositions restrictives et bâtir un système de conformité préventif est le seul moyen le plus sûr de protéger l'entreprise du risque judiciaire.

Lee Dong-o, journaliste (canon35@mt.co.kr)

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