Les entreprises publiques non plus ne peuvent outrepasser la loi supérieure… Coup d'arrêt aux restrictions d'appel d'offres mécaniques

-Chronique juridique de Me Choi Dae-il, cabinet d'avocats (à responsabilité limitée) Daeryun

Un tribunal a jugé que, même lorsqu'une entreprise publique restreint la capacité d'une entreprise à participer à un appel d'offres sur le fondement de sa propre réglementation, cette décision est illégale si elle s'écarte des conditions fixées par la loi supérieure. Des répercussions sont attendues, s'agissant d'un jugement traitant de front la différence entre les règles de restriction d'appel d'offres applicables aux organismes d'État et celles applicables aux entreprises publiques.

Le tribunal administratif de Séoul a récemment rendu un jugement (2025 Guhap 54418) mettant un coup d'arrêt à une restriction arbitraire de la capacité à participer aux appels d'offres imposée par une entreprise publique. C, chef de chantier de l'entreprise de construction A, avait offert à des employés de la défenderesse, la Korea Land & Housing Corporation (LH), un repas et des boissons alcoolisées d'une valeur d'environ 420 000 wons. La défenderesse, y voyant une remise de pot-de-vin, avait infligé à l'entreprise A et à son ancien PDG B une restriction de 3 mois de la capacité à participer aux appels d'offres. Mais le tribunal les a toutes annulées, jugeant que la règle subordonnée était dépourvue de force juridique contraignante et que le motif de la sanction n'existait pas. La portée de ce jugement ne réside pas dans le fait que l'entreprise a gagné parce que le montant de l'avantage offert était faible. L'essentiel est que le tribunal a relevé que la défenderesse ne remplissait pas elle-même les conditions légales de sanction exigées par la loi sur la gestion des organismes publics.

L'enjeu n'est pas le « montant » mais la différence de loi fondant la sanction selon le donneur d'ordre. Lorsque le donneur d'ordre est un organisme d'État, la loi sur les contrats de l'État permet de restreindre la capacité à participer aux appels d'offres dès lors qu'existe un motif déterminé, tel qu'une remise de pot-de-vin. En revanche, les entreprises publiques relèvent de la loi sur la gestion des organismes publics, laquelle pose des conditions plus strictes en ne permettant une restriction, à titre discrétionnaire, que dans le « cas où il est manifeste que la bonne exécution du contrat sera compromise », au-delà d'une simple remise de pot-de-vin.

La défenderesse avait sanctionné en faisant valoir que la règle subordonnée (l'ancien règlement des affaires contractuelles), sur délégation de la loi sur la gestion des organismes publics, reprenait telle quelle la disposition impérative de la loi sur les contrats de l'État. Mais l'appréciation de la chambre a été différente. Elle a estimé que, même si une entreprise publique sanctionne sur le fondement d'une réglementation interne, cette réglementation est sans effet à l'égard de l'entreprise si elle assouplit arbitrairement les conditions strictes de la loi supérieure et dépasse le cadre de la délégation. C'était réaffirmer le principe selon lequel les règles internes d'un organisme administratif ne peuvent restreindre les droits des citoyens au-delà du cadre de la délégation de la loi supérieure. En définitive, la conclusion du tribunal a été que, pour un chantier de grande ampleur atteignant 65,1 milliards de wons, un simple repas d'un montant de l'ordre de 420 000 wons ne pouvait être qualifié de « cas manifeste de compromission de la bonne exécution du contrat ». Il a estimé que le motif même de la sanction n'existait pas.

Ce jugement ne se limite pas à la victoire d'une seule entreprise de construction. Il revêt une signification plus grande en tant que cas ayant réaffirmé les critères juridiques de la restriction de la capacité à participer aux appels d'offres pour l'ensemble des organismes soumis à la loi sur la gestion des organismes publics, tels que LH, la Korea Electric Power Corporation ou la Korea Expressway Corporation. Les responsables juridiques des entreprises doivent, en cas de notification d'une sanction en matière de marchés publics, construire leur défense selon les quatre critères suivants.

Premièrement, il faut distinguer le statut juridique du donneur d'ordre et la loi applicable. Selon que le donneur d'ordre est un organisme d'État ou une entreprise publique, la loi applicable et la rigueur des conditions de sanction diffèrent totalement ; il faut donc y répondre en les séparant clairement.

Deuxièmement, il faut démontrer objectivement l'existence ou non d'une atteinte réelle au contrat. Il faut établir activement, au moyen d'éléments objectifs tels que le taux d'avancement, la qualité, l'état d'achèvement et l'existence de vices contractuels, que la bonne exécution du contrat n'a effectivement pas été compromise.

Troisièmement, il faut sécuriser rigoureusement les faits dès le stade initial de l'audit. Qui a proposé le repas en premier, comment le paiement et le règlement ultérieur se sont déroulés, s'il y a eu ou non des propos liés au contrat : chacune de ces déclarations initiales détermine la restriction d'appel d'offres ; l'équipe juridique de l'entreprise doit donc intervenir activement dès le stade de l'audit.

Quatrièmement, il faut contester activement les sanctions habituelles et les combattre. Les entreprises de construction renoncent souvent d'emblée en recevant une notification de restriction d'appel d'offres. Mais, comme dans ce cas, en s'attaquant non seulement au contenu de l'acte lui-même mais aussi aux limites et à l'illégalité de la règle subordonnée servant de fondement juridique à la sanction, on peut faire annuler la sanction elle-même.

La restriction de la capacité à participer aux appels d'offres ne se limite pas à une suspension d'activité de 3 mois. Elle entraîne une baisse de la crédibilité sur le marché des marchés publics, mais aussi des répercussions en chaîne sur l'évaluation du crédit par les institutions financières et l'examen des contrats par les donneurs d'ordre privés. Ce jugement montre que toutes les sanctions d'entreprises publiques ne sont pas légales pour autant. Dès réception d'une notification de sanction, l'entreprise doit examiner non seulement les faits, mais aussi le fondement juridique de la sanction et le cadre de la délégation de la loi supérieure. Il faut se rappeler que la sanction administrative, elle aussi, ne peut outrepasser les limites fixées par la loi.

Journaliste Lee Dong-o (canon35@mt.co.kr)

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