Regulación justa versus presión excesiva... Cuestiones en ISDS/Artículo 301 “Incidente Coupang”

Reivindicar una “regulación específica”… como tarea para demostrar la proporcionalidad
"Necesitamos resolver la idea errónea de que ciertas empresas están en desventaja".

Después del incidente de filtración de información personal a gran escala de Coupang, las compañías de inversión estadounidenses retiraron simultáneamente las tarjetas de Disputa por Disputas sobre Inversiones Internacionales (ISDS) y represalias comerciales (Artículo 301 de la Ley de Comercio) con respecto a la respuesta del gobierno. Sostienen que la investigación del gobierno y la Asamblea Nacional es una "regulación específica" que va más allá de su esencia. Ante la posibilidad de que los problemas que rodean a empresas individuales puedan convertirse en riesgos comerciales para las principales industrias de la nación en su conjunto, el gobierno, que ha enfatizado las "leyes y principios", se enfrenta a la prueba de tener que demostrar la "proporcionalidad de las regulaciones" de acuerdo con las normas internacionales.

Según el Ministerio de Justicia y la Industria el día 23, las inversiones estadounidenses de Coupang, Greenox y Altimeter, presentaron una carta de intención para el arbitraje ISDS contra el gobierno coreano el día 22 (hora local). Predijeron miles de millones de dólares en daños y dijeron que la respuesta del gobierno coreano y la Asamblea Nacional después del incidente de filtración de información personal de Coupang violaba las "obligaciones de trato justo y equitativo" bajo el acuerdo entre Corea y Estados Unidos. Tratado de Libre Comercio (TLC).

Al mismo tiempo, se incrementó el nivel de presión al solicitar a la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (USTR) realizar una investigación con base en el artículo 301 de la Ley de Comercio. Esta disposición estipula que el gobierno de Estados Unidos puede tomar medidas de represalia, como aranceles, si determina que existe un comportamiento injusto contra empresas estadounidenses en los mercados extranjeros. El USTR decidirá si inicia una investigación dentro de los 45 días siguientes a la recepción de la petición.

Las empresas de inversión argumentaron que la respuesta del gobierno y la Asamblea Nacional fue una regulación excesiva intencional dirigida a empresas extranjeras específicas. El hecho de que se haya expandido más allá de las filtraciones de información personal a la gestión general, incluidos los derechos laborales, financieros y aduaneros, se propuso como base para una "regulación específica". Si bien la respuesta de la Asamblea Nacional y el gobierno de Corea resultó en pérdidas por miles de millones de dólares, también se informó que el problema fue que hasta la fecha no se ha confirmado ningún cliente de Coupang que reclame daños financieros.

La posición del Ministerio de Justicia es que establecerá un sistema de respuesta conjunta centrado en el 'Equipo de Respuesta a Disputas Internacionales sobre Inversiones' para revisar las cuestiones legales y responder activamente. Se espera que el gobierno argumente que fue una respuesta estricta de acuerdo con las leyes y principios, considerando el gran impacto del incidente de filtración de información personal y la responsabilidad social de las empresas de plataformas.

La cuestión clave es la “proporcionalidad de la regulación”… “La clave es demostrar la idoneidad entre daños y sanciones”.

Se espera que una cuestión clave sea si las sanciones del gobierno estuvieron dentro de un rango permitido según las normas comerciales internacionales a la luz del principio de "proporcionalidad de las regulaciones". Dong-hoo Son, un abogado estadounidense del SJKP, dijo: “El tribunal arbitral ISDS toma el principio de proporcionalidad, que es un equilibrio entre el propósito de interés público de la regulación y el daño a los inversores, como su estándar central”.

Al mismo tiempo, señaló que la investigación iniciada por la filtración de información personal se amplió a toda la empresa, incluyendo trabajo, finanzas y aduanas, y que la posibilidad de que se imponga una multa de un billón sin que se identifiquen a las víctimas financieras reales podría convertirse en una cuestión de violación del principio de trato justo y equitativo (FET) del derecho internacional. Dijo: “Una investigación que busca purgar todas las áreas de una empresa con el pretexto de un incidente específico puede verse como un acoso de represalia o una violación de expectativas razonables por parte de los inversores”, y agregó: “Esto podría usarse como base decisiva para probar la malicia del gobierno en el Tribunal de Arbitraje ISDS”.

Y añadió: "El gobierno hará valer su disuasión preventiva y su autoridad regulatoria única contra las perturbaciones del orden del mercado, pero en la práctica internacional, las multas elevadas sin daños específicos demostrados son un tema difícil de defender lógicamente". Añadió: "La forma de demostrar la idoneidad entre la 'especificidad del daño' y el 'nivel de las sanciones' determinará el éxito o el fracaso de la demanda".

La aparición de una “cuestión compleja” que está sacudiendo a toda la industria y el comercio… Urge una solución diplomática

Existe la posibilidad de que esta cuestión se extienda más allá de la controversia sobre el nivel de las sanciones contra empresas individuales y se convierta en una "cuestión compleja" que sacudirá la política industrial general, la regulación corporativa y la estrategia comercial de Corea. El análisis es que el criterio regulatorio del gobierno ha pasado a una fase en la que está entrelazado con riesgos comerciales.

El abogado Son señaló: "La estrategia de combinar el arbitraje ISDS y la investigación del USTR puede tener un 'efecto de enfriamiento regulatorio' en los tomadores de decisiones políticas", y agregó: "El riesgo de represalias y compensaciones astronómicas que se producirían si se hace cumplir la legislación nacional actúa como una fuerza vinculante psicológica y política práctica en las decisiones políticas". Explicó que "las medidas de represalia del USTR no se limitan simplemente a la industria de la empresa víctima" y "en el caso de Corea, es un escenario posible que los semiconductores o los automóviles estén en la lista (de represalias)".

El problema es que la cuestión se está extendiendo hasta convertirse en una disputa internacional sin una investigación suficiente de la verdad y sin un acuerdo político a nivel interno. A medida que aumenta la posibilidad de que la investigación gubernamental se desvíe, el escenario de la disputa parece trasladarse al ámbito internacional sin fortalecer la lógica interna y los acuerdos institucionales.

Los expertos sugieren que se necesita urgentemente comunicación diplomática para resolver el malentendido de que se está "atacando a una empresa específica" y para convencer a la gente de que esta medida es una aplicación legítima de la legislación nacional. Lee Jeong-hee, profesor de economía de la Universidad Chung-Ang, dijo: "Siempre ha habido una controversia comercial sobre las empresas extranjeras que están en desventaja, pero en términos prácticos, los casos en los que el comercio entre países se convierte en un problema importante debido a una sola empresa son raros". Y añadió: "Queda por ver si el gobierno de Estados Unidos realmente tomará represalias, pero se necesitan desesperadamente esfuerzos diplomáticos a nivel gubernamental para seguir haciendo entender a la gente que no están tratando de poner en desventaja a empresas específicas, sino hacerlas responsables por los daños a los clientes nacionales".

Reportero Go Hyeon-sol (sol@mt.co.kr)

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