Malversación en el ejercicio del cargo: hay que responder asegurando pruebas objetivas antes que con reproches emocionales

A medida que se acerca la temporada en que las empresas inician de lleno el cierre del primer semestre y las auditorías internas, a veces aflora una crisis engorrosa en lugares inesperados. Se trata de la malversación en el ejercicio del cargo por parte de empleados, que se descubre a través de discrepancias en los libros contables o de sospechosos cargos en la tarjeta corporativa. Ante los indicios de malversación, la dirección querrá llamar al empleado y exigirle explicaciones sobre los hechos, pero una reacción precipitada antes de asegurar pruebas claras puede complicar la resolución del caso. Ello se debe a que, en los casos de malversación, el orden de la recopilación inicial de pruebas y de las medidas legales preventivas decide el éxito o el fracaso en la recuperación del daño.

El uso privado de fondos de la empresa no se aplica como simple malversación, sino como delito de malversación en el ejercicio del cargo, cuyo nivel de castigo es muy alto. Conforme al artículo 356 del Código Penal, quien cometa malversación incumpliendo un deber profesional puede ser castigado con hasta 10 años de prisión o una multa de hasta 30 millones de wones. En particular, si el importe acumulado de la malversación supera los 500 millones de wones, se aplica la Ley de Agravamiento de Penas para Delitos Económicos Específicos (Ley Especial Económica), con una pena de prisión de 3 años o más; y si supera los 5.000 millones de wones, se impone un castigo severo de cadena perpetua o de 5 años o más de prisión.

Cuando se detectan indicios de malversación de un empleado, lo primero que debe hacer la empresa no es reprochar, sino asegurar pruebas. Si se increpa al empleado sin pruebas materiales sólidas, existe un gran riesgo de que niegue el delito y destruya pruebas manipulando los registros de pago o borrando datos del ordenador. Por ello, hay que recopilar primero a fondo materiales objetivos: libros contables, recibos de la tarjeta corporativa, registros de la mensajería interna, datos de análisis forense del ordenador, etc.

Si se han asegurado pruebas claras, hay que ejecutar de inmediato, junto con la denuncia penal, una medida cautelar (embargo preventivo) para recuperar el daño. En la mayoría de los casos, los malversadores derrochan el dinero sustraído de la empresa en acciones, criptomonedas o juego, o lo ocultan a nombre de terceros como familiares. Para bloquear esto de antemano, la clave es, al mismo tiempo que se presenta la denuncia, solicitar el embargo preventivo del salario y la indemnización por despido del empleado, así como de sus cuentas bancarias personales e inmuebles, para inmovilizar sus fondos. Ello se debe a que, con la presión de un castigo penal severo y con su patrimonio congelado, aumenta la probabilidad de que el investigado solicite por sí mismo un acuerdo y proceda a resarcir el daño para evitar la prisión efectiva.

A la inversa, no son pocos los casos en que un empleado se ve injustamente señalado como delincuente de malversación pese a haber ejecutado gastos según prácticas habituales o con la aquiescencia de la empresa. Es el caso de quien usó dinero de la empresa en concepto de gastos de representación para actividades comerciales o de bienestar del personal, pero acaba siendo el chivo expiatorio que debe asumir la responsabilidad en el proceso de cierre. Para defenderse de una acusación injusta, hay que alegar activamente, con base en fundamentos objetivos, la inexistencia de ánimo de apropiación ilícita. Solo acreditando jurídicamente, mediante datos objetivos, que no había intención de apropiarse privadamente y que se ejecutaron los fondos en beneficio de la empresa o para una actividad comercial normal, se puede evitar un castigo injusto. Por ejemplo, pueden emplearse como materiales clave para negar el ánimo de apropiación ilícita los documentos de propuesta o de aprobación de gasto autorizados de antemano, los correos electrónicos y los registros de mensajería laboral con responsables de las empresas contraparte, las bitácoras de reuniones o los informes de viaje coincidentes con la fecha y hora del pago, y las declaraciones de confirmación de hechos de compañeros que estuvieron presentes.

En los casos de malversación empresarial, según cómo se gestione la respuesta inicial, la tasa de recuperación del daño de la empresa y la pena del investigado divergen radicalmente. Si, nada más conocerse la malversación, se induce precipitadamente a un acuerdo solo con una investigación interna o se acepta la carta de dimisión del empleado, después puede resultar muy difícil exigir responsabilidad civil y penal y reparar el daño. Por ello, si uno se ve envuelto en un caso de malversación, lo prudente es, antes que la confrontación emocional, seguir un procedimiento sistemático —desde la recopilación exhaustiva de pruebas hasta el embargo preventivo y la denuncia penal— con la asistencia de un experto jurídico con amplia experiencia en casos penales empresariales.

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