[Derecho transfronterizo] El verdadero primer obstáculo de las startups al entrar en EE. UU.: el "visado"

Kim Mi-a y An Jun-yong, abogados extranjeros, y Myung Jae-ho, especialista en aduanas (bufete Daeryun), traen noticias sobre el derecho transfronterizo.

El llamado "flip", que consiste en constituir una C-Corp (sociedad anónima) en estados como Delaware (EE. UU.), se considera casi una fórmula para la entrada de las startups coreanas en Estados Unidos. Es una estrategia orientada a entrar en Silicon Valley y a captar inversión de fondos de capital riesgo (VC) globales. Ello se debe a que el procedimiento de constitución de sociedades en EE. UU., a diferencia de Corea, no exige requisitos estrictos de capital mínimo y está tan simplificado que puede realizarse mediante la presentación de documentos en línea a través de un gestor local. Sin embargo, en el momento en que el fundador y el equipo de desarrollo clave de una empresa que ha completado con relativa facilidad la constitución de la sociedad estadounidense solicitan un visado para desplegar realmente su negocio sobre el terreno, chocan con un enorme muro.

Muchas empresas piensan que el asunto del visado es como expedir un pase de viaje de negocios o un trámite documental rutinario del departamento de recursos humanos. Sin embargo, para los examinadores del servicio de inmigración de EE. UU., una filial estadounidense en fase inicial de una startup sin oficina física ni ingresos locales claros no es más que una empresa fantasma. Si se ha levantado el esqueleto que es la sociedad, lo siguiente es la cuestión de quién va a permanecer legalmente y a hacer funcionar el negocio. La estrategia de visado es precisamente el verdadero primer obstáculo de la entrada en EE. UU. y el núcleo de la estrategia de gestión.

La trampa del visado de trabajador desplazado: la prueba de la oficina física y de la sustancia del negocio

La primera opción que las startups consideran para entrar en EE. UU. es el visado de trabajador desplazado (L-1), que envía a directivos o personal clave de la matriz coreana a la filial estadounidense. En el caso de las filiales estadounidenses de nueva creación, teniendo en cuenta la fase inicial del negocio, solía concederse con relativa facilidad un visado L-1 de un año. Sin embargo, en la reciente tendencia de endurecimiento general de la política migratoria de la administración Trump, la revisión del servicio de inmigración se ha vuelto extremadamente rigurosa.

El punto ciego con el que más a menudo se tropieza es la obtención de la oficina. Para ahorrar en costes iniciales, es frecuente contratar una dirección virtual (Virtual Office) de una oficina compartida (como WeWork) o registrar como domicilio la vivienda del representante. En esos casos, el servicio de inmigración emite sin contemplaciones una solicitud de pruebas adicionales (RFE, Request for Evidence) o directamente deniega el visado. Ello se debe a que, si no se acredita un espacio físico independiente donde el personal desplazado vaya a trabajar realmente y a desarrollar el negocio, no se reconoce la sustancia del negocio.

Aun cuando se obtenga un visado L-1 de un año y se entre en EE. UU., el verdadero escollo es la revisión para la prórroga (Extension) del visado un año después. En ese momento, el USCIS examina con rigor si la filial estadounidense ha alcanzado una dimensión organizativa suficiente para sustituir a la matriz coreana y si el directivo que obtuvo el visado ha contratado personal local suficiente para desempeñar un papel de gestor. Son innumerables los fundadores que, por no poder cumplir estos requisitos, han tenido que hacer las maletas y regresar entre lágrimas al cabo de un año.

El dilema del visado de inversión: el riesgo de dilución de la participación por la captación de inversión

La alternativa al L-1 es el visado de pequeña inversión (E-2). Se expide a inversores o personal clave que quieren invertir el capital de la empresa en la filial estadounidense y explotar el negocio. Uno de los requisitos clave del visado E-2 es el requisito de nacionalidad. Es decir, un nacional coreano (o una sociedad coreana) debe poseer más del 50 % de la participación de la filial estadounidense.

Por el modelo de negocio de las startups, el visado E-2 cae fácilmente en una contradicción. Ello se debe a que la tarea suprema de una startup es captar inversión continuada de VC o inversores ángeles locales. Si, tras captar con éxito inversión de las series A y B, entra masivamente capital estadounidense, la participación del fundador y de la matriz coreana se diluye inevitablemente por debajo del 50 %. En el momento más exitoso, cuando el negocio local está más encarrilado, paradójicamente puede perderse el requisito de nacionalidad y cancelarse el visado E-2. El personal clave que debería ir a trabajar al día siguiente corre el riesgo de convertirse de la noche a la mañana en residentes ilegales.

Además, la inversión sustancial (Substantial Investment) que exige el servicio de inmigración no tiene un umbral absoluto de importe, pero en la práctica se menciona como referencia una cifra en torno a los 80.000 a 200.000 dólares según el sector. Ahora bien, esto no se satisface con el mero hecho de transferir dinero a una cuenta bancaria estadounidense. Solo se reconoce como inversión el capital que ya se ha gastado y expuesto al riesgo (At-risk) para la explotación del negocio, como el alquiler de oficina, la compra de equipos o el marketing.

Visado de aptitudes extraordinarias y visado profesional: una apuesta que depende de la capacidad individual

Como los requisitos de la sociedad son estrictos, algunas empresas eligen como vía alternativa el visado de aptitudes extraordinarias (O-1), acreditando la sobresaliente capacidad individual del fundador. Si se dispone de cobertura en medios reconocidos, artículos sobre captación de inversión o patentes, puede ser una excelente alternativa. Sin embargo, aunque se resuelva el caso del fundador, es realmente muy difícil que también obtengan el O-1 los desarrolladores o especialistas de marketing clave que trabajan con él en la práctica. El visado profesional (H-1B), que exige pasar por un sorteo, solo ofrece una única oportunidad cada año en marzo y la probabilidad de ser seleccionado es relativamente baja, por lo que el riesgo es demasiado alto para confiarle el plan a medio y largo plazo de la empresa.

La estrategia de visado no es una tarea posterior, sino una condición previa

Si uno constituye la sociedad de golpe, firma el contrato de arrendamiento de la oficina e incluso recibe la inversión inicial, y solo entonces se plantea el visado de los empleados, ya es tarde. Desde el momento de diseñar la estructura de participación y de determinar el volumen del capital que se transferirá a la filial estadounidense, hay que decidir de antemano el tipo de visado que elegirá nuestra empresa.

El derecho migratorio no es el ámbito de la técnica de redactar bien unos documentos. Es un ámbito central del derecho corporativo que planifica con precisión para que el plan de negocio de la filial estadounidense, la situación financiera de la matriz coreana, la hoja de ruta de captación de inversión y el escenario de desplazamiento del personal clave encajen a la perfección en el rompecabezas de los requisitos del visado. Si desea entrar con éxito en EE. UU., debe preparar la gestión del cumplimiento del visado (Visa Compliance) con tanto empeño como la estrategia de captación de inversión. El certificado de registro de la sociedad no garantiza el inicio del negocio, pero el visado adecuado es la llave que convierte ese negocio en realidad.

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