[Droit transfrontalier] Le véritable premier obstacle à l'implantation des start-up aux États-Unis : le « visa »

Les avocats étrangers Kim Mi-a et Ahn Jun-yong ainsi que le conseiller expert en douanes Myung Jae-ho (cabinet d'avocats Daeryun) vous informent de l'actualité du droit transfrontalier.

La création d'une C-Corp (société par actions) dans l'État du Delaware, aux États-Unis, notamment, ce que l'on appelle le « flip », est perçue comme une formule quasi obligée pour l'implantation des start-up coréennes aux États-Unis. Il s'agit d'une stratégie visant l'implantation dans la Silicon Valley et la levée de fonds auprès de sociétés de capital-risque (VC) mondiales. En effet, contrairement à la Corée, la procédure de création d'une société aux États-Unis est simplifiée au point que les exigences de capital minimum ne sont pas contraignantes et que la démarche peut se faire par simple dépôt de documents en ligne via un prestataire local. Toutefois, au moment où le fondateur et les développeurs clés d'une entreprise ayant achevé relativement aisément la création de leur société américaine demandent un visa pour déployer réellement leur activité sur place, ils se heurtent à un mur immense.

De nombreuses entreprises considèrent la question du visa comme la simple délivrance d'un laissez-passer pour déplacements professionnels ou comme une formalité administrative du service des ressources humaines. Pourtant, aux yeux des examinateurs des services d'immigration américains, la société américaine naissante d'une start-up dépourvue de bureau physique et de chiffre d'affaires local clair n'apparaît que comme une société-écran. Une fois l'ossature qu'est la société érigée, la question suivante est de savoir qui va légalement résider et faire tourner l'activité. La stratégie de visa constitue précisément le véritable premier obstacle à l'implantation aux États-Unis, ainsi qu'un pilier de la stratégie de gestion.

Le piège du visa de personnel détaché : la preuve du bureau physique et de la substance économique

La première option qu'envisage une start-up pour s'implanter aux États-Unis est le visa de personnel détaché (L-1), qui consiste à envoyer un dirigeant ou un cadre clé du siège coréen vers la société américaine. Pour une société américaine nouvellement créée, on accordait relativement aisément un visa L-1 d'une durée d'un an, compte tenu du démarrage de l'activité. Mais, dans le contexte du durcissement général de la politique d'immigration de l'administration Trump, l'examen par les services d'immigration est devenu extrêmement rigoureux.

L'écueil le plus fréquent est l'obtention d'un bureau. Pour économiser les coûts initiaux, il est fréquent de louer une adresse non résidente (bureau virtuel) d'un espace de coworking (WeWork, etc.) ou d'enregistrer le domicile du dirigeant comme adresse. Dans ce cas, les services d'immigration émettent sans ménagement une demande de pièces complémentaires (RFE, Request for Evidence) ou refusent purement et simplement le visa. En effet, si l'on ne prouve pas l'existence d'un espace physique indépendant où le personnel détaché travaillera réellement et exercera l'activité, la substance économique n'est pas reconnue.

Même en obtenant un visa L-1 d'un an et en entrant aux États-Unis, le véritable écueil est l'examen du renouvellement (extension) du visa un an plus tard. À ce moment, l'USCIS vérifie strictement si la société américaine a atteint une taille d'organisation suffisante pour se substituer au siège coréen et si le dirigeant titulaire du visa a embauché suffisamment de personnel local pour exercer un rôle d'encadrement. Innombrables sont les fondateurs qui, faute de remplir ces conditions, doivent faire leurs bagages en larmes et rentrer au pays au bout d'un an.

Le dilemme du visa d'investissement : le risque de dilution des parts liée à la levée de fonds

L'alternative au L-1 souvent citée est le visa de petit investissement (E-2). Il est délivré à l'investisseur ou au salarié clé qui souhaite exercer une activité en investissant le capital de la société dans la société américaine. L'une des conditions essentielles du visa E-2 est la condition de nationalité. Autrement dit, au moins 50 % des parts de la société américaine doivent être détenues par un ressortissant coréen (ou une société coréenne).

Compte tenu du modèle économique des start-up, le visa E-2 tombe facilement dans la contradiction. En effet, attirer des investissements continus de la part de VC locaux ou d'investisseurs providentiels est l'impératif suprême d'une start-up. Si, après avoir levé avec succès des tours de série A et B, des capitaux américains affluent massivement, les parts du fondateur et du siège coréen se diluent inévitablement en dessous de 50 %. Au moment le plus abouti, lorsque l'activité locale est le plus sur les rails, l'entreprise peut paradoxalement perdre la condition de nationalité et voir son visa E-2 annulé. Le personnel clé, censé se rendre au travail dès le lendemain, risque de basculer du jour au lendemain dans le statut de résident illégal.

Par ailleurs, l'« investissement substantiel » (Substantial Investment) exigé par les services d'immigration n'a pas de seuil absolu, mais, en pratique, un ordre de grandeur d'environ 80 000 à 200 000 dollars est cité selon le secteur. Toutefois, cela n'est pas satisfait par le simple fait de virer de l'argent sur un compte bancaire américain. Seul le capital déjà dépensé et exposé au risque (at-risk) pour l'exploitation de l'activité — location de bureau, achat d'équipements, marketing, etc. — est reconnu comme investissement.

Visa de personne exceptionnellement qualifiée et visa de profession spécialisée : un pari misant sur les capacités individuelles

Comme les conditions applicables à la société sont contraignantes, certaines entreprises choisissent le détour du visa de personne exceptionnellement qualifiée (O-1) en prouvant les capacités éminentes du fondateur lui-même. Une couverture médiatique renommée, des articles sur des levées de fonds, des brevets, etc. peuvent constituer une excellente alternative. Mais, si cela peut résoudre le cas du fondateur seul, il est en pratique très difficile d'obtenir un O-1 pour les développeurs clés ou les responsables marketing qui travaillent à ses côtés. Le visa de profession spécialisée (H-1B), soumis à un tirage au sort, n'offre qu'une seule chance par an, au mois de mars, avec une probabilité de succès relativement faible, ce qui représente un risque bien trop élevé pour y confier la planification à moyen et long terme d'une entreprise.

La stratégie de visa n'est pas une tâche ultérieure mais une condition préalable

Créer précipitamment une société, conclure un bail de bureau, voire recevoir un investissement initial, puis seulement ensuite se préoccuper du visa des salariés, c'est déjà trop tard. Dès la conception de la structure de l'actionnariat, dès la détermination du montant du capital à virer vers la société américaine, il faut décider à l'avance du type de visa que l'entreprise choisira.

Le droit de l'immigration ne relève pas de l'art de bien rédiger des documents. C'est un domaine central du droit des affaires, consistant à concevoir avec précision le plan d'affaires de la société américaine, la situation financière du siège coréen, la feuille de route de la levée de fonds et le scénario de détachement du personnel clé, afin qu'ils s'emboîtent parfaitement dans le puzzle des conditions de visa. Si l'on souhaite réussir son implantation aux États-Unis, il faut préparer la gestion de la conformité en matière de visa (Visa Compliance) aussi âprement que la stratégie de levée de fonds. En effet, l'extrait d'immatriculation de la société ne garantit pas le démarrage de l'activité, mais le visa adéquat est la clé qui transforme cette activité en réalité.

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