[กฎหมายข้ามพรมแดน] ด่านแรกที่แท้จริงของสตาร์ทอัพในการบุกตลาดสหรัฐฯ คือ 'วีซ่า'

ทนายความต่างประเทศ คิม มี-อา·อัน จุน-ยง และผู้เชี่ยวชาญด้านศุลกากร มยอง แจ-โฮ (สำนักงานกฎหมายแดรยุน) นำเสนอข่าวสารด้านกฎหมายข้ามพรมแดน

การจัดตั้ง C-Corp (บริษัทมหาชน) ในรัฐเดลาแวร์และรัฐอื่น ๆ ของสหรัฐฯ หรือที่เรียกว่า Flip กำลังถูกมองเป็นสูตรสำเร็จในการบุกตลาดสหรัฐฯ ของ K-สตาร์ทอัพ เป็นกลยุทธ์ที่มุ่งเข้าสู่ซิลิคอนแวลลีย์และการระดมทุนจากบริษัทร่วมลงทุน (VC) ระดับโลก เนื่องจากขั้นตอนการจัดตั้งบริษัทในสหรัฐฯ แตกต่างจากเกาหลี ตรงที่ข้อกำหนดเงินทุนขั้นต่ำไม่เข้มงวด และง่ายจนสามารถดำเนินการได้เพียงยื่นเอกสารออนไลน์ผ่านตัวแทนในพื้นที่ แต่เมื่อผู้ก่อตั้งและทีมพัฒนาหลักของบริษัทที่จัดตั้งบริษัทในสหรัฐฯ เสร็จเรียบร้อยแล้วยื่นขอวีซ่าเพื่อดำเนินธุรกิจอย่างจริงจังในพื้นที่ กลับต้องเผชิญกับกำแพงมหึมา

หลายบริษัทมองปัญหาวีซ่าเป็นเพียงการออกใบผ่านสำหรับการเดินทางเพื่อธุรกิจ หรืองานเอกสารเชิงปฏิบัติของฝ่ายบุคคล แต่สำหรับเจ้าหน้าที่พิจารณาของสำนักงานตรวจคนเข้าเมืองสหรัฐฯ บริษัทสหรัฐฯ ระยะเริ่มต้นของสตาร์ทอัพที่ไม่มีสำนักงานจริงและไม่มียอดขายในพื้นที่ที่ชัดเจน ดูเป็นเพียงบริษัทกระดาษเท่านั้น เมื่อวางโครงร่างบริษัทแล้ว ประเด็นต่อไปคือใครจะเป็นผู้พำนักและดำเนินธุรกิจอย่างถูกกฎหมาย กลยุทธ์วีซ่านี่แหละคือด่านแรกที่แท้จริงของการบุกตลาดสหรัฐฯ และเป็นหัวใจของกลยุทธ์การบริหาร

กับดักของวีซ่าผู้ประจำการ: การพิสูจน์สำนักงานจริง·การมีตัวตนทางธุรกิจ

ทางเลือกแรกที่สตาร์ทอัพพิจารณาเพื่อบุกตลาดสหรัฐฯ คือวีซ่าผู้ประจำการ (L-1) ที่ส่งผู้บริหารหรือบุคลากรหลักของสำนักงานใหญ่ในเกาหลีไปยังบริษัทสหรัฐฯ ในกรณีของบริษัทสหรัฐฯ ที่เพิ่งจัดตั้ง เคยได้รับวีซ่า L-1 ระยะ 1 ปีค่อนข้างง่ายโดยคำนึงถึงว่าธุรกิจอยู่ในระยะเริ่มต้น แต่ท่ามกลางกระแสการเข้มงวดของนโยบายตรวจคนเข้าเมืองโดยรวมของรัฐบาลทรัมป์เมื่อเร็ว ๆ นี้ การพิจารณาของสำนักงานตรวจคนเข้าเมืองก็เข้มงวดสุดขีด

จุดบอดที่มักสะดุดล้มบ่อยที่สุดคือการจัดหาสำนักงาน หลายรายทำสัญญาที่อยู่แบบไม่พำนัก (Virtual Office) ของออฟฟิศแบ่งปัน (เช่น WeWork) หรือลงทะเบียนบ้านของผู้บริหารเป็นที่อยู่เพื่อประหยัดต้นทุนช่วงแรก ในกรณีนี้สำนักงานตรวจคนเข้าเมืองจะออกคำขอเอกสารเพิ่มเติม (RFE, Request for Evidence) อย่างไม่ปรานี หรือปฏิเสธวีซ่าไปเลย เพราะหากไม่สามารถพิสูจน์พื้นที่จริงอิสระที่บุคลากรที่ถูกส่งไปจะทำงานและดำเนินธุรกิจได้ ก็จะไม่ยอมรับการมีตัวตนทางธุรกิจ

แม้จะได้รับวีซ่า L-1 ระยะ 1 ปีและเข้าสหรัฐฯ ได้ การพิจารณาต่ออายุ (Extension) วีซ่าหลังจาก 1 ปีต่างหากคือด่านที่ยากจริง เพราะ USCIS จะพิจารณาอย่างเข้มงวดว่าบริษัทสหรัฐฯ มีขนาดองค์กรเพียงพอที่จะทดแทนสำนักงานใหญ่ในเกาหลีหรือไม่ และผู้บริหารที่ได้วีซ่าได้จ้างพนักงานในพื้นที่มากพอที่จะทำหน้าที่ผู้จัดการหรือไม่ มีผู้ก่อตั้งจำนวนมากที่ไม่สามารถทำตามข้อกำหนดนี้จนต้องกลืนน้ำตาเก็บกระเป๋ากลับประเทศภายใน 1 ปี

ภาวะกลืนไม่เข้าคายไม่ออกของวีซ่านักลงทุน: ความเสี่ยงการเจือจางหุ้นจากการระดมทุน

ทางเลือกที่ถูกยกให้เป็นทางเลือกแทน L-1 คือวีซ่านักลงทุนรายย่อย (E-2) ออกให้แก่นักลงทุนหรือพนักงานหลักที่ต้องการนำเงินทุนของบริษัทไปลงทุนในบริษัทสหรัฐฯ เพื่อดำเนินธุรกิจ หนึ่งในข้อกำหนดหลักของวีซ่า E-2 คือข้อกำหนดด้านสัญชาติ กล่าวคือ ผู้ถือสัญชาติเกาหลี (หรือบริษัทเกาหลี) ต้องถือหุ้นในบริษัทสหรัฐฯ ตั้งแต่ 50% ขึ้นไป

ด้วยรูปแบบธุรกิจของสตาร์ทอัพ วีซ่า E-2 จึงตกอยู่ในความขัดแย้งได้ง่าย เพราะการระดมทุนอย่างต่อเนื่องจากนักลงทุน VC หรือนักลงทุนเทวดาในพื้นที่คือภารกิจสูงสุดของสตาร์ทอัพ เมื่อระดมทุนซีรีส์ A, B สำเร็จและทุนสหรัฐฯ ไหลเข้ามาจำนวนมาก หุ้นของผู้ก่อตั้งและสำนักงานใหญ่ในเกาหลีย่อมถูกเจือจางลงต่ำกว่า 50% อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ในช่วงเวลาที่ธุรกิจในพื้นที่ประสบความสำเร็จเข้าที่เข้าทางที่สุด กลับกลายเป็นว่าอาจสูญเสียข้อกำหนดด้านสัญชาติจนวีซ่า E-2 ถูกยกเลิกได้อย่างย้อนแย้ง บุคลากรหลักที่ต้องไปทำงานในวันพรุ่งนี้อาจตกอยู่ในความเสี่ยงกลายเป็นผู้พำนักผิดกฎหมายในชั่วข้ามคืน

นอกจากนี้ เงินลงทุนจำนวนมาก (Substantial Investment) ที่สำนักงานตรวจคนเข้าเมืองกำหนดไม่มีเกณฑ์จำนวนเงินที่แน่นอน แต่ในทางปฏิบัติมักอ้างถึงเกณฑ์ราว 80,000~200,000 ดอลลาร์ตามประเภทธุรกิจ อย่างไรก็ตาม นี่ไม่ได้หมายความว่าเพียงโอนเงินไปฝากไว้ในบัญชีธนาคารสหรัฐฯ ก็เพียงพอ ต้องเป็นทุนที่ถูกใช้จ่ายไปเพื่อการดำเนินธุรกิจแล้วและตกอยู่ในความเสี่ยง (At-risk) เช่น การเช่าสำนักงาน การซื้ออุปกรณ์ การตลาด จึงจะได้รับการยอมรับว่าเป็นการลงทุน

วีซ่าผู้มีความสามารถพิเศษและวีซ่าวิชาชีพ: การพนันที่พึ่งพาความสามารถส่วนบุคคล

เนื่องจากข้อกำหนดของบริษัทมีความยุ่งยาก บางบริษัทจึงเลือกเส้นทางอ้อมด้วยวีซ่าผู้มีความสามารถพิเศษ (O-1) โดยพิสูจน์ความสามารถอันโดดเด่นของผู้ก่อตั้งเป็นรายบุคคล หากมีการรายงานข่าวจากสื่อชื่อดัง บทความการระดมทุน หรือสิทธิบัตร ก็อาจเป็นทางเลือกที่ดีได้ แต่แม้ผู้ก่อตั้งเพียงคนเดียวอาจแก้ปัญหาได้ การให้นักพัฒนาหลักหรือนักการตลาดที่ทำงานร่วมกันได้ O-1 ด้วยนั้นเป็นเรื่องยากมากในทางปฏิบัติ ส่วนวีซ่าวิชาชีพ (H-1B) ที่ต้องผ่านการจับสลาก มีโอกาสเพียงครั้งเดียวในเดือนมีนาคมของทุกปี และโอกาสได้รับค่อนข้างต่ำ จึงมีความเสี่ยงมากเกินไปที่จะฝากแผนระยะกลางถึงยาวของบริษัทไว้

กลยุทธ์วีซ่าไม่ใช่งานที่ตามมาทีหลัง แต่เป็นเงื่อนไขที่ต้องทำก่อน

หากจัดตั้งบริษัทอย่างรีบร้อน ทำสัญญาเช่าสำนักงาน หรือแม้แต่ได้รับการลงทุนช่วงแรกไปแล้วจึงค่อยมาคิดเรื่องวีซ่าของพนักงาน ก็สายเกินไปแล้ว ต้องกำหนดประเภทวีซ่าที่บริษัทของเราจะเลือกไว้ล่วงหน้าตั้งแต่ตอนออกแบบโครงสร้างหุ้น และตั้งแต่ตอนกำหนดขนาดเงินทุนที่จะโอนไปยังบริษัทสหรัฐฯ

กฎหมายตรวจคนเข้าเมืองไม่ใช่เรื่องของทักษะการเขียนเอกสารให้ดี แต่เป็นหัวใจของงานกฎหมายองค์กรที่ต้องวางแผนอย่างประณีต เพื่อให้แผนธุรกิจของบริษัทสหรัฐฯ สถานะการเงินของสำนักงานใหญ่ในเกาหลี แผนการระดมทุน และสถานการณ์การส่งบุคลากรหลัก ประกอบเข้ากันได้อย่างสมบูรณ์แบบกับชิ้นส่วนปริศนาที่เรียกว่าข้อกำหนดวีซ่า หากต้องการบุกตลาดสหรัฐฯ อย่างประสบความสำเร็จ ต้องเตรียมการบริหารความชอบด้วยกฎหมายของวีซ่า (Visa Compliance) อย่างเข้มข้นพอ ๆ กับกลยุทธ์การระดมทุน เพราะหนังสือรับรองการจดทะเบียนบริษัทไม่ได้รับประกันการเริ่มต้นธุรกิจ แต่วีซ่าที่เหมาะสมคือกุญแจที่ทำให้ธุรกิจนั้นเป็นจริง

[อ่านบทความฉบับเต็ม]
[กฎหมายข้ามพรมแดน] ด่านแรกที่แท้จริงของสตาร์ทอัพในการบุกตลาดสหรัฐฯ คือ 'วีซ่า' (ไปที่ลิงก์)